Justicia restaurativa y medidas alternativas al proceso penal en la Argentina. Transformaciones y disputas en la justicia penal para adolescentes

Justiça restaurativa e medidas alternativas ao processo penal na Argentina. Transformações e disputas na justiça penal para adolescentes

Restorative justice and alternative measures to the criminal process in Argentina. Transformations and disputes in the youth criminal justice system

 

Carla Villalta

Doctora en Antropología

Universidad de Buenos Aires

carla-villalta@hotmail.com

 

Florencia Graziano

Doctora en Antropología

Universidad de Buenos Aires

grazianoflorencia@gmail.com

 

Resumen: En los últimos años, distintas innovaciones tuvieron lugar en el campo de la justicia penal juvenil argentina. Inspiradas en un lenguaje de derechos y de la mano del activismo, promovieron una menor punitivización en el tratamiento de los delitos protagonizados por adolescentes. En el presente artículo focalizamos nuestro análisis en las transformaciones inspiradas en el enfoque de la “justicia restaurativa”. Este “caso” nos permitirá analizar cómo las distintas innovaciones se articulan en escenarios singulares atravesados por significados y por redes de relaciones sociales constituidas históricamente. Para desarrollar esta indagación partimos de una experiencia de trabajo de campo que nos permitió conocer cómo las medidas alternativas al proceso penal están siendo implementadas en diferentes burocracias judiciales del país. Nuestro propósito es, por un lado, describir las formas en que en la Argentina  se ha comenzado a hablar de justicia restaurativa y se han impulsado diversas iniciativas de este tipo, dando cuenta de algunas peculiaridades de las prácticas desplegadas por distintos agentes institucionales. Y por otro, identificar las disputas y resistencias que han emergido a partir de la incorporación de estos nuevos procedimientos en distintos contextos locales.

Palabras clave: activismo; justicia; derechos; burocracias; adolescentes.

 

Resumo: Nos últimos anos, diferentes inovações tiveram lugar no campo da justiça penal juvenil argentina. Inspiradas em uma linguagem de direitos e da mão do ativismo, promoveram uma menor punição no tratamento dos delitos protagonizados pelos adolescentes. No presente artigo focalizamos nossa análise nas transformações inspiradas no enfoque da “justiça restaurativa”. Este “caso” nos possibilitará analisar como as diferentes inovações articulam-se em cenários singulares atravessados por significados e por redes de relações sociais constituídas historicamente. Para desenvolver está indagação partimos de uma experiência de trabalho de campo que nos permitiu conhecer como as medidas alternativas ao processo penal estão sendo implementadas em diferentes burocracias judiciais do país. O nosso propósito é, por um lado, descrever as formas em que na Argentina se há começado a falar de justiça restaurativa e têm-se impulsionado diversas iniciativas deste tipo, e dar conta de algumas particularidades das práticas propagadas por diferentes agentes institucionais. E por outro, identificar as disputas e resistências que têm emergido a partir da incorporação destes novos procedimentos em diferentes contextos locais.

Palavras-chave: ativismo; justiça; direitos, burocracia; adolescentes.

 

Abstract: In recent years, different innovations have taken place in the Argentinean field of youth criminal justice. Inspired by a language of rights and with the support of activism, they promoted a less punitive treatment of crimes committed by adolescents. In the present article, we concentrate our analysis on the transformations inspired by a “restorative justice” focus. This “case” will enable us to analyze how the various innovations are articulated within singular scenarios that are traversed by meanings and networks of social relations historically constituted. To conduct this enquiry, we begin from the experience of a fieldwork which made it possible for us to know how alternative measures in the criminal process were being implemented in different legal bureaucracies across the country. Our aim is, on the one hand, to describe the ways in which we have begun to talk about restorative justice in Argentina as well as to provide an account of the specificities of the practices that were implemented by different institutional agents. On the other hand, to identify the disputes and oppositions that have emerged following the incorporation of these new procedures in diverse local contexts.

Key words: activism, justice, rights, bureaucracies, adolescents.

 

Fecha de recepción: 1 de julio de 2019.

Fecha de aceptación: 19 de febrero de 2020.

 

 

Introducción

En la Argentina, desde hace al menos una veintena de años, el campo de instituciones destinadas a la administración de la infancia y sus familias ha sido escenario de distintas disputas y transformaciones. Durante todo este tiempo diferentes cuestionamientos se vertieron en torno al sistema judicial y administrativo destinado a los “menores”, y al calor de esos debates distintos expertos y activistas de los derechos de los niños impulsaron transformaciones, demandaron por reformas normativas, promovieron fallos novedosos o bien colaboraron, de distintas maneras, en redefinir y remozar la institucionalidad que otrora había caracterizado al tratamiento de la minoridad para adecuarla a un enfoque de derechos humanos. Se construyó así –tal como Fonseca y Cardarello (2005) analizaron para el caso de Brasil- un “frente discursivo” en torno a los derechos de los niños/as y los adolescentes, y se sucedieron distintas innovaciones que alteraron la fisonomía y las dinámicas de intervención de diferentes burocracias (judiciales, administrativas, del ministerio público) a partir de la incorporación de nuevos procedimientos y figuras legales que incidieron de diversas maneras en las formas típicas de acción y relación de este peculiar campo institucional (Villalta y Llobet  2015, Magistris 2012, López 2018, Grinberg 2013).

Una de las transformaciones más importantes ocurridas en este campo institucional fue la que se orientó a separar y distinguir rigurosamente aquello que, durante más de un siglo, se había abordado casi sin distinción: la “niñez abandonada” y la “niñez delincuente”; o bien, en términos mucho más actuales, los niños/as y adolescentes “con derechos vulnerados” y los niños/as y adolescentes “en conflicto con la ley penal” o “infractores o presuntos infractores”. Así desde inicios de la década de los noventa distintos activistas bregaron por conformar un “fuero de responsabilidad penal juvenil” dejando atrás y rediseñando el vetusto y discrecional “fuero de menores”, cuya amplia competencia y lógica tutelar asemejaba el papel del juez de menores al de un “buen padre de familia” (García Méndez 1999, Beloff 1999).

En este proceso, en diferentes jurisdicciones de la Argentina se sancionaron leyes procesales acordes a tal objetivo y se implementaron reformas que transformaron la estructura judicial de modo de deslindar claramente la intervención propiamente penal, de la intervención asistencial o proteccional. A la par, pero especialmente en los últimos años, diferentes organismos, agencias y activistas[1] comenzaron a proponer modos novedosos de resolución de conflictos cuyo objetivo central es alejarse de la lógica propiamente penal del reproche legal e implementar mecanismos para que los conflictos sean reapropiados por las personas involucradas en ellos, y para promover una menor punitivización en su tratamiento.

En este trabajo focalizamos nuestro análisis en las transformaciones ocurridas en la justicia penal juvenil, en especial en lo que respecta a la implementación de estrategias innovadoras de resolución de conflictos inspiradas en el enfoque de la justicia restaurativa. Para ello, partimos de la idea de que el “caso de la justicia restaurativa” en la justicia penal juvenil o mejor dicho el proceso de implementación de medidas alternativas al proceso penal puede ser construido como un caso paradigmático ya que a través de él es posible analizar cómo los sentidos, valores y acciones que son movilizados en su implementación se traman con prácticas locales, categorías y clasificaciones institucionales de larga duración, y también con particulares estigmas y representaciones sobre los jóvenes y sus familias, y con específicas percepciones sobre las personas y los conflictos.

Para desarrollar esta indagación partimos de la experiencia de trabajo de campo que realizamos en el marco de una investigación, en la que participamos como parte del equipo de trabajo[2], que nos permitió conocer de primera mano cómo estas estrategias están siendo implementadas en diferentes burocracias judiciales de nuestro país. Así, en este artículo nuestro propósito es, por un lado, describir las formas en que en la Argentina se ha comenzado a hablar de justicia restuarativa y se han impulsado diversas iniciativas de este tipo, dando cuenta de algunas peculiaridades de las prácticas desplegadas por distintos agentes institucionales. Y por otro, identificar las disputas y resistencias que han emergido a partir de la incorporación de estos nuevos procedimientos en la justicia penal juvenil en distintos contextos locales. Contextos en los que la retórica inspirada en los derechos de los niños, niñas y adolescentes coexiste tensamente con discursos que abogan por “mano dura” y con aquellos que, desde diverso signo, promueven una baja de la edad de punibilidad[3].

A partir de la idea de que no es posible comprender las formas de gestión estatal de la infancia y las familias sin tener en cuenta que el Estado, lejos de ser una suerte de aparato homogéneo y de límites precisos, es un campo heterogéneo de fronteras lábiles en el que se suceden diferentes disputas y batallas interpretativas (Bourdieu 1996; Shore y Wright 1997) entendemos que esta indagación nos permitirá complejizar el análisis de las transformaciones ocurridas en este campo institucional. Para ello, lejos de comprenderlas en términos de una evolución lineal hacia formas más respetuosas de los derechos de niños/as y adolescentes o de una aplicación mecánica de los postulados sobre derechos humanos vertidos por agencias y organismos internacionales, nuestro interés es analizar y comprender las formas en que distintas burocracias estatales se construyen, transforman y reactualizan, y cómo en esos procesos que pueden denominarse de “configuración recíproca” tienen un rol central distintos grupos, organizaciones y activistas. Además, la indagación también posibilitará comprender que las distintas innovaciones no se construyen en un vacío de sentidos (Ferreira y Schuch 2010), sino que antes bien se articulan en escenarios singulares atravesados por significados y por redes de relaciones sociales constituidas históricamente. En otras palabras, en lugar de abordar la denominada justicia restaurativa para evaluar si está siendo o no correctamente aplicada, nos interesa analizar su implementación en tanto caso paradigmático que permite visibilizar, por un lado, las características locales de un proceso global, y por otro, iluminar una serie de sentidos sobre la justicia, el castigo, la protección, los adolescentes y el delito.

 

Nuevos procedimientos y figuras legales en la justicia penal juvenil

Si en general, como hemos dicho, el campo de instituciones destinadas a la administración de la infancia y sus familias ha sido escenario de distintos debates, conflictos y transformaciones, ello es particularmente notorio en el ámbito de la justicia penal juvenil, ya que en los últimos años se ha convertido en blanco de numerosos y diversos cuestionamientos dirigidos particularmente a la normativa que la rige. Sin embargo, a pesar de estas críticas y más allá de las recurrentes propuestas de reforma, el Régimen Penal de la Minoridad instituido por el Decreto-Ley 22.278 en el año 1980 es aún la norma de fondo vigente en la Argentina para administrar judicialmente los hechos delictivos cometidos por adolescentes. Ya sea porque, como desde algunas interpretaciones se plantea, hay una defensa corporativa de lo que implica el régimen penal de la minoridad; o bien, como sostienen otros actores, no se ha llegado a sancionar una nueva ley penal juvenil nacional debido a que el tema de la edad de punibilidad funciona como un límite y una restricción a los necesarios consensos, lo cierto es que a pesar de las cuantiosas críticas que esa normativa ha recibido aún no se ha derogado[4].

Ahora bien, ello no significa que actualmente la justicia de menores en la Argentina tenga idéntica fisonomía y similar dinamismo que los que tenía hace veinte años. Lejos de eso, es preciso tener en cuenta que en los últimos años ha habido una producción legislativa y jurisprudencial que ha procurado limitar los aspectos más abusivos y violatorios de derechos y garantías del régimen penal de la minoridad. Si bien esa producción ha tenido un éxito dispar y una recepción variable en las diferentes jurisdicciones del país, ha modificado –y en buena medida sustancialmente– a la justicia destinada a los menores de edad, a partir de generar distintas innovaciones. Ellas pueden verificarse tanto a nivel normativo, como jurisprudencial e institucional.

En cuanto a las transformaciones ocurridas a nivel normativo, se destaca la sanción en el año 2005 de la Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes (Ley 26.061). Esta normativa, largamente promovida por diferentes activistas de los derechos de los niños, incorporó una serie de importantes modificaciones en los procedimientos que eran comunes en el tratamiento jurídico-burocrático de la infancia y la adolescencia. Y aun cuando no regula exactamente la cuestión de los adolescentes infractores a la ley penal, al haber derogado la ley 10.903 de Patronato de Menores[5] incidió en la administración judicial de delitos cometidos por personas menores de edad sobre todo en lo relativo a los adolescentes no punibles, puesto que establece que el juez penal ya no cuenta con la atribución de “disponerlos tutelarmente”.

A su vez, también en relación con la dimensión normativa, en distintas provincias ha habido modificaciones en los códigos procedimentales –que incorporaron premisas y figuras más cercanas a un modelo acusatorio[6]-, o bien sancionaron leyes penales juveniles que introdujeron un plus mayor de garantías para los jóvenes sometidos a un proceso penal y, algunas de ellas, incorporaron formalmente modos alternativos de terminación de los procesos. Así, institutos como el “principio de oportunidad procesal”, la “suspensión del juicio a prueba” (probation), la “conciliación”, la “reparación” o la “mediación” que antaño no existían ni eran usados en la justicia de menores, se encuentran ahora previstos formalmente en la normativa local, tal como recomiendan numerosos instrumentos internacionales de derechos humanos sobre la administración judicial para menores de edad. En tal sentido, es preciso tener en cuenta que la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, que exige a los Estados el cumplimiento de una serie de estándares tendientes a asegurar la protección de los derechos de los adolescentes acusados de infringir la ley penal (art. 37 y 40), así como otros instrumentos internacionales (Reglas de Beijing, Directrices de Riad, Reglas de Tokio, Directrices de Viena) han sido en los últimos años valiosas herramientas usadas por diferentes operadores judiciales y activistas para promover transformaciones y lograr fallos novedosos.

En efecto, a nivel jurisprudencial es de destacar el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del año 2005, conocido como Fallo Maldonado. A través de esta sentencia, la Corte dejó sin efecto un pronunciamiento de la Cámara Nacional de Casación Penal que condenaba al joven Daniel Maldonado a la pena de prisión perpetua por delitos cometidos siendo menor de 18 años. Sostuvo allí que la justicia de menores debe cumplir con los principios básicos en los que se erige todo debido proceso: legalidad, culpabilidad, presunción de inocencia, proporcionalidad de la pena y defensa en juicio; y además reconoció la necesidad de garantías y derechos que deben ser superiores a los establecidos para los adultos. Estableció también que cuando se trata de hechos delictivos cometidos por personas menores de edad, el juez no puede desentenderse de las consecuencias directas del castigo sobre el sujeto. De esta forma, fruto del activismo y de la labor de diferentes organizaciones y abogados comprometidos con los derechos de los niños y jóvenes se lograron importantes sentencias. Ejemplo de ello es también el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos condenando al Estado argentino por la aplicación de condenas a prisión perpetua a personas menores de edad[7].

Por otra parte, a nivel institucional, la labor de la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia mediante la creación de áreas de niñez, el apoyo brindado para la especialización de los fueros en materia penal juvenil en algunas provincias y las Actas compromiso del Consejo Federal de Niñez, Adolescencia y Familia, que representan decisiones y definiciones consensuadas por todas las autoridades provinciales en esta materia, han tenido un considerable impacto en el campo de la justicia penal juvenil.

En este renovado contexto, en los últimos años diferentes organismos y actores comenzaron a promover las denominadas “medidas alternativas al proceso penal o al juicio” cuyo objetivo principal es reducir los alcances del sistema penal clásico. Así de la mano de diferentes recomendaciones internacionales, que propagan estándares de derechos humanos (Schuch 2009), y de distintas agencias y organismos tanto transnacionales como locales, las “medidas alternativas” hicieron su aparición en el contexto local. Estas medidas procuran apartar al joven del sistema de justicia penal, y pueden implicar tanto una alternativa al juicio penal (que el conflicto sea administrado en un ámbito distinto al judicial) como una alternativa dentro del juicio penal (que el ámbito judicial cuente con opciones que impliquen modos anticipados de terminación del proceso) (Beloff 2007).[8] Además, muchas de estas técnicas pretenden desplazarse del sentido de justicia tradicional y formalmente se enmarcan en las experiencias promovidas por la denominada “justicia restaurativa”[9].

Este tipo de justicia es presentada por los actores que la promueven como una “justicia alternativa”, dado que pretende ser una ruptura con el sistema judicial tradicional del ámbito penal, considerado como autoritario y altamente punitivo. Entre otras cosas, enfatiza la negociación y la mediación en la solución de las disputas, tiene como valor fundamental la promoción de la paz, y forma parte de las recomendaciones de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) para que los países desarrollen sistemas alternativos a la justicia estatal tradicional (Schuch 2008, 499).

Los proyectos de implementación de la “justicia restaurativa” aparecen en las décadas de 1970-1980, asociándose al crecimiento de la llamada resolución alternativa de disputas o estilos conciliatorios de disputas (Nader 1994), en países como Estados Unidos, Canadá y Nueva Zelanda. Asimismo, en los últimos años, se han consignado experiencias relevantes en países europeos (España, Italia, Países Bajos, Bélgica e Irlanda) y latinoamericanos (Costa Rica, Nicaragua, Chile, Uruguay y Brasil). El ideal de su realización implica los ideales de pacificación y restauración de las relaciones sociales. Se trata de experiencias promovidas por diferentes agencias internacionales, entre ellas el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF).

Sin embargo, si bien son parte de las recomendaciones que este tipo de organismos hacen alrededor del mundo, en cada contexto local las formas que efectivamente adquieran serán diversas en tanto se “traducirán” (Merry 2006; 2009) y se implementarán en escenarios singulares marcados por culturas institucionales y lógicas burocráticas particulares, y porque serán reapropiadas y en muchos casos resemantizadas por diferentes tipos de activistas que les imprimirán particulares sentidos. Por ello, antes que entender la propagación de este tipo de medidas como una suerte de aplicación mecánica de los postulados transnacionales sobre los estándares adecuados de derechos humanos, entendemos que desde una perspectiva antropológica es mucho más fructífero documentar, analizar e interrogar las formas concretas que asume su instrumentación. Ello permite, tal como ha planteado en distintos trabajos Sally Engle Merry  (2006; 2009; 2010), distanciarse de los debates entre “universalismo-particularismo” y de las visiones “maniqueas” a favor o en contra de la implementación de principios de derechos humanos en diferentes contextos y culturas, para prestar atención a los procesos sociales de circulación, implementación y resistencia de los derechos humanos en los contextos locales y en relación con la utilidad que tienen para los defensores de causas sociales. En sus palabras, se trata de “en vez de preguntar si los derechos humanos son una buena idea, explorar los beneficios que significan para la gente que los aplica” (Merry 2006, 39).

 

Medidas inspiradas en la justicia restaurativa. Particularidades en el contexto local

En los últimos años, diferentes estudios e investigaciones han demostrado que la conflictividad social, específicamente los conflictos vinculados con el delito juvenil, no se resuelven con los modos típicos de administración judicial de conflictos que predominan en nuestra sociedad. En efecto, si bien la tendencia más acentuada sigue siendo la de intentar solucionar la conflictividad social acudiendo al derecho penal, y ello se basa en la creencia o bien en la esperanza de que el endurecimiento de las penas y en general, el rigorismo punitivo pueda ser la solución para reducir la cantidad de delitos cometidos por jóvenes y para conseguir un tratamiento más eficaz, al analizar las prácticas concretas y efectivas de diferentes sistemas de justicia, es posible advertir que la “justicia retributiva” se revela poco idónea para prevenir, reparar e incluso para sancionar la comisión de delitos por parte de personas menores de edad.

En este contexto, desde hace más de una veintena de años en diferentes países del mundo la “justicia restaurativa” ha concitado cada vez más adhesiones en tanto forma novedosa y de menor potencial punitivo que las típicas respuestas del derecho penal para los adolescentes. En efecto, la justicia restaurativa ha sido presentada como una opción para dar una mejor y más eficiente respuesta a quienes acuden a los tribunales en busca de una solución a su conflicto. Y ello porque la justicia restaurativa se ha construido en oposición a la justicia tradicional y parte de premisas muy diferentes respecto de lo que entendemos por “justicia”, “castigo” e incluso “delito”.

En la justicia retributiva tradicional el delito es considerado como una infracción a la norma, una desobediencia que debe ser castigada para restablecer la autoridad del Estado y disuadir a otros de conductas similares. No tiene el significado de un conflicto. Mientras que, en la justicia restaurativa, el delito es considerado centralmente como un conflicto, que involucra personas que se encuentran inmersas en relaciones sociales y en entornos comunitarios. El delito se observa como un evento pluridimensional, un suceso que se genera dentro de un complejo marco de interacciones (Gaddi 2018). El proceso penal tradicional trata de esclarecer si el hecho denunciado existió, si el imputado participó activamente en él y con qué grado de responsabilidad. La justicia restaurativa parte de otra premisa, el reconocimiento voluntario de la existencia del conflicto por parte de la víctima y del infractor. No se trata de establecer la culpabilidad sino de reconstruir, entre todos los protagonistas, el sentido del evento delictivo. El modelo restaurativo no pretende buscar una verdad objetiva o absoluta. La verdad acerca del delito se construye de forma consensuada e intersubjetiva (Gaddi 2018). Tampoco se trata de seleccionar el castigo correspondiente sino de pensar soluciones adaptadas y evitar una pena de cárcel estigmatizante. Las respuestas restaurativas al delito son complejas porque emergen de las voces de todos los sujetos implicados. De eso precisamente se trata la mediación y demás estrategias restaurativas. No se excluye del proceso ni a la víctima ni al victimario, como sí lo hace el sistema de justicia tradicional, sino que tiene sentido preguntarle a la víctima qué quiere y al victimario cómo puede reparar el daño causado (Calvo Soler y Ollero Perán 2018).

A partir de la emergencia de este tipo de enfoques, la justicia tradicional se ha ido transformando y, tal como se ha analizado desde la antropología jurídica (Poole 2006; Merry 2007; Sierra y Chenaut 2002; Schuch 2008, entre otros), durante las últimas décadas se ha asistido a un desplazamiento en las formas de administración judicial hacia modalidades basadas en la costumbre, los valores de la comunidad y las formas alternativas de resolución de conflictos. Ello porque el sentido y el valor del derecho penal, así como la propia autoridad del Estado para aplicarlo, han sido puestos en cuestión; incluso por la propia institución judicial. A partir de esta (auto) acusación e intentando revitalizar su legitimidad, surgen procesos de administración de justicia que procuran revincular la justicia penal con la democracia. Desincentivando el elitismo de la justicia penal y el carácter críptico de su lenguaje y decisiones (Sarrabayrouse Oliveira 1998; 2004) en un ámbito tradicionalmente refractario a la discusión abierta y partidario o acostumbrado a sustraer y despojar a las personas del contenido y significado de sus conflictos, surgen prácticas que animan a reunir en ámbitos comunes, cara a cara, a las diferentes personas afectadas por un conflicto, que ponen en diálogo a víctimas, victimarios y demás miembros de la comunidad y que motivan la participación de las personas en la solución de sus conflictos.

En el ámbito de las burocracias judiciales argentinas, si bien la introducción de estas experiencias novedosas ha sido demorada y ha generado distintas tensiones, particularmente en los últimos años diferentes organismos, agencias y activistas han comenzado a proponer modos de resolución de conflictos cuyo objetivo central es alejarse de la lógica propiamente penal del reproche legal e implementar mecanismos para que los conflictos sean reapropiados por las personas involucradas en ellos, y para promover una menor punitivización en su tratamiento. De este modo, en los específicos contextos en los que se han implementado posibilitaron construir nuevos modos de comprender la naturaleza de los conflictos que posibilitaron modificar en parte las lógicas tradicionales de intervención. No obstante, según es posible observar cuando se examinan los usos que tales mecanismos han tenido, su implementación también ha tenido efectos ambiguos y hasta contradictorios. Así, en ocasiones las estrategias de justicia restaurativa se usan de un modo que se orienta a ramificar el sistema penal pues con ella se abordan delitos y/o conflictos sumamente leves que de otro modo irían “al archivo”, y así en lugar de limitar el sistema se expande aun cuando sea con otra modalidad; o bien las estrategias desjudicializadoras se aplican en casos en que los adolescentes cuentan con una “buena familia”, cuestión que tiende a reproducir la propia selectividad del sistema penal.

 

Los usos de “lo restaurativo” en el contexto local

De diciembre de 2016 a abril de 2017, participamos como integrantes del equipo de trabajo en una investigación de carácter cualitativo que tuvo entre uno de sus objetivos conocer cómo se implementan en nuestro país las medidas alternativas al proceso penal en la justicia penal juvenil de las diferentes jurisdicciones[10].

A partir de este relevamiento detectamos que la justicia penal de nuestro país ha incorporado nuevos procedimientos de resolución de conflictos y que hay una tendencia creciente a la desjudicialización. No obstante, también se tornó evidente que para fortalecer esta tendencia es preciso, además de la transformación normativa que nuestro país está obligado a realizar para adecuar su sistema de justicia penal juvenil de acuerdo con los estándares internacionales de derechos humanos, dotar a estos procesos de institucionalidad. Para que estas innovaciones en lugar de permanecer como una abstracción puedan ser efectivamente implementadas y sostenidas en el tiempo deben estar acompañadas de condiciones materiales (recursos, programas específicos, actores especializados, articulaciones interinstitucionales) así como de transformaciones en las capacidades interpretativas de los actores.

La justicia restaurativa en tanto herramienta para gestionar la conflictividad socio penal juvenil permite poner en perspectiva los modos usuales en los que se administra justicia para jóvenes en nuestra sociedad, y puede alentar el diseño de formas creativas de abordaje, enmarcadas en un enfoque de derechos humanos, que amplíen el repertorio de los recursos con los cuales los agentes judiciales gestionan cotidianamente aquellos conflictos que convertidos en delitos son ingresados al ámbito de la justicia penal de menores para ser administrados como tales. Sin embargo, si tales estrategias no son respaldadas y dotadas de institucionalidad pueden generar efectos contraproducentes que lejos de fortalecer ese tipo de prácticas terminen por deslegitimar esos modos alternativos de abordaje. En efecto, a partir del relevamiento realizado se ha detectado una tendencia creciente a la implementación de medidas que tienden a la desjudicialización. Pero también se ha verificado que su característica central es la variabilidad, tanto en relación con la frecuencia de utilización como al modo de implementación. Solo algunas provincias cuentan con dispositivos especializados para desarrollar medidas alternativas al proceso, que toman la forma de oficinas de resolución alternativa de conflictos o programas de mediación[11], con lo que su implementación depende en una gran cantidad de casos de la voluntad de los actores intervinientes y de coyunturas particulares. En este sentido, en distintas jurisdicciones se observa que aun cuando estas medidas no están contempladas en la legislación local, algunos agentes judiciales actúan adecuando la misma a los estándares internacionales de derechos humanos en la materia. Para ello, hacen un uso creativo de las posibilidades que les brindan los tratados internacionales de derechos humanos, pero también deben enfrentar –como veremos en el próximo apartado- diversas resistencias que visibilizan disputas de larga data en torno a los sentidos de justicia para los miembros más jóvenes de la sociedad.

 

Innovaciones en disputa: interpretaciones, resistencias y conflictos

La incorporación en la justicia penal juvenil de nuevos procedimientos ajustados a los principios de derechos humanos, ha suscitado distintas disputas y resistencias. Y a la vez ha permitido visibilizar algunos esquemas interpretativos así como nociones y clasificaciones que a pesar de los cambios más aparentes, continúan operando en buena medida como organizadoras de las acciones desarrolladas en los procesos judiciales seguidos a menores de edad. En general, en estas disputas pueden observarse diferentes posicionamientos que si bien emergen en relación a las denominadas “medidas alternativas” no se refieren exclusivamente a ellas, sino fundamentalmente a cómo debe ser la administración judicial en relación a los jóvenes, cuál debe ser el castigo apropiado y cuál el alcance y la efectividad de la pena.

Así, es posible observar que, si bien las medidas alternativas son consideradas por distintos agentes judiciales como “positivas” o como “un avance”, su aplicación y su efectiva puesta en práctica muchas veces queda reducida a la “buena voluntad” de los agentes que las implementan (o no). Además de ello, las condiciones de posibilidad de su aplicación se relacionan con las características socio-históricas del contexto local. Es decir, las posibilidades de uso de las medidas alternativas suponen una particular amalgama entre el contexto local y las tradiciones jurídicas de la provincia o distrito.

En este sentido, vale señalar que en las jurisdicciones donde no se utilizan medidas alternativas, o se lo hace con muy escasa frecuencia, los diversos actores han referido que ello se debe a la falta de aceptación social de formas de administración de conflictos alternativas a las propiamente punitivas. Es decir, dado que este tipo de medidas se alejan del proceso penal clásico no son aceptadas por quienes integran el poder judicial, el ministerio público y la comunidad. En estos casos, un actor clave en la propagación de mensajes estereotipados y estigmatizantes sobre los jóvenes lo componen los medios de comunicación locales, que –como diferentes estudios han mostrado (Arfuch 1997; Gentile 2011; Medina 2018; Salgado 2015)- mediante la difusión constante de noticias policiales cuyos protagonistas son jóvenes, generan un clima hostil que desfavorece el uso de formas alternativas a la punición de adolescentes.

A partir de nuestra investigación hemos identificado que las resistencias al uso de medidas alternativas, según los entrevistados, se deben a una perspectiva conservadora o bien a una lógica punitivista e inquisitiva aun presente en los usos consuetudinarios de la institución judicial de diversas jurisdicciones del país. Cabe mencionar que si bien –como hemos señalado- varias provincias reformaron sus códigos procesales, muchas otras no lo hicieron[12] y ello sumado a una cultura institucional que no propicia vías alternativas de resolución de conflictos, constituye una de las principales razones a la que apelaban los entrevistados para explicar por qué no se aplican medidas alternativas o no se lo hace de manera más frecuente. A su vez, en algunas provincias esto se liga a la permanencia de formas eminentemente tutelaristas en la “justicia de menores” que llevan a los actores a subestimar este tipo de medidas en tanto continúan interviniendo según lo normado por el Régimen Penal de la Minoridad (Ley 22.278).

En las localidades en donde se utiliza alguna medida alternativa, nos referimos centralmente al principio de oportunidad, en general se aplica en delitos leves o en primeros delitos. Y ello, según muchos de los actores judiciales entrevistados se explica en buena medida por la presión social que los constriñe, lo cual limita la creatividad que puedan desplegar para hacer uso de medidas alternativas.

Esto es, según diferentes jueces esgrimían, si la medida alternativa es aplicada y luego el joven vuelve a delinquir o se lo detiene incurso en un delito importante, ellos verían deslegitimada su labor y serían objeto de una feroz crítica. Por lo tanto, la aplicación o no aplicación de las medidas no sólo se comprende en relación con criterios técnicos, sino también en vinculación con cuestiones que exceden lo propiamente jurídico y que se traman en términos de prestigio, buen nombre o legitimación. Y ello es más notorio cuando las localidades son más pequeñas y la escala por tanto más reducida. Así, en los contextos sociales en los que estas medidas no gozan de aceptación social –porque, como veremos a continuación, se considera que el fin que debería perseguir la justicia es el “castigo”- los magistrados conciben su utilización como un “riesgo” por la potencial reiterancia del delito, lo que supone, como dijimos, la desacreditación de su labor.

Por otro lado, resulta también significativo tener en cuenta que muchas de las explicaciones respecto de las razones por las que no se usan las medidas alternativas apuntan a que no son “realmente un castigo” y no constituyen un “castigo ejemplar” para los jóvenes en el sentido propiamente disciplinador de la pena. En estos argumentos emergen nociones sobre el castigo, la pena y la administración judicial que se alejan bastante de los principios de derechos humanos y se acercan-, retomando y reeditando- a viejas ideas sobre la tutela y la protección (Villalta 2001) como formas legítimas y “verdaderamente” efectivas en materia de justicia penal juvenil. En este tipo de posiciones, ancladas en una visión más tradicional de los procedimientos propios del sistema penal, las medidas alternativas son percibidas como institutos procesales de menor valía y efectividad.

En algunas localidades, los entrevistados señalaban que las medidas socioeducativas que se ordenan cuando se aplica alguna medida alternativa eran percibidas por otros agentes del poder judicial y también por la comunidad como “premios”, y no en su carácter de “penas alternativas” ni de “medidas coactivas”. Y ese rechazo, entre otras cosas, generó que muchas organizaciones públicas y privadas a las cuales son derivados los jóvenes para cumplir con la medida se nieguen a incluirlos o les nieguen tratamientos, lo cual incide en que medidas tales como, la suspensión del juicio a prueba cuando requiere tareas comunitarias sea poco viable de cumplimentar por los jóvenes y por ello, menos elegible por los actores.

Los diversos sentidos de justicia y las concepciones sobre cómo debe ser el castigo y la pena para los adolescentes suponen una representación singular de las acciones y trayectorias vitales de estos jóvenes. Representación que, como hemos dicho, en muchas ocasiones los medios de comunicación colaboran en forjar y alimentar construyendo una versión de los hechos (Geertz 1994) en la que los jóvenes son “peligrosos”, “no tienen retorno” y “son capaces de todo”. Desde esta perspectiva, muchas veces, las medidas alternativas (puntualmente las medidas de reinserción socioeducativa) en tanto penas alternativas son percibidas como “premios”, tal como señalaba una jueza provincial “es una oportunidad que no saben aprovechar” y además “no funcionan porque no entienden lo que hicieron”. De este modo, marcan, por un lado, la ausencia del carácter disciplinador que, desde su perspectiva, debería tener la pena y la medida no tiene; y, por otro lado, la incapacidad de los adolescentes de “entender” sus actos y lo incorrecto de su proceder.

El aspecto jurídico de las cosas señala Clifford Geertz (1994), no es un conjunto de normas, reglas, principios o valores, sino que es una manera de imaginar lo real. De este modo, las acciones de estos jóvenes, construidas como “delitos”, son imaginadas e interpretadas de distintas maneras. En los contextos en donde los actores se resisten a estas innovaciones procedimentales persisten discursos punitivistas de carácter tutelar, en donde la primacía del castigo y la pena son considerados indispensables para “proteger” tanto a los adolescentes como a la comunidad. De este modo, en muchas argumentaciones se advierte cómo son reeditadas concepciones sobre la ejemplaridad del castigo, la finalidad educativa de la pena, y sobre la necesaria “protección” a jóvenes que “no entienden” lo que hicieron, que continúan nutriendo los modos de interpretación e intervención sobre la vida y las acciones de los adolescentes y de sus familias.

Así en muchos casos la utilización o no utilización de las medidas se vincula, en la apreciación de distintos agentes judiciales, con el tipo de familia que posea el joven. De este modo, si la familia en este campo institucional ha sido tradicionalmente tanto “principio explicativo”, como causa y consecuencia de las medidas adoptadas por distintos funcionarios (Medan Villalta y Llobet 2018), en este caso también emerge como una de las razones que explican y hasta justifican el uso o no uso de este tipo de medidas. En efecto, porque “no tiene familia”, porque no se encuentran contenidos ni escolarizados, o bien porque la familia “no se compromete”, son algunas de las razones que algunos agentes judiciales esgrimen para explicar por qué no se utilizan formas alternativas de resolución de conflictos.

Así, se observa que la forma en que se implementan las medidas alternativas puede contribuir a recrear por otros medios la selectividad del sistema penal, ya que serán aplicadas solamente a los adolescentes que tengan familia, escolaridad, y que no estén comprometidos con el consumo de sustancias ilícitas. De esta manera, a partir de la incorporación de novedosos procedimientos que buscan alejar del sistema penal y desestigmatizar a los jóvenes, por nuevos carriles los estigmas se siguen reproduciendo.

A su vez, también es posible verificar que si las innovaciones no están acompañadas de condiciones materiales –instituciones, recursos, actores especializados- que permitan efectivamente implementarlas y sostenerlas en el tiempo, permanecen como una abstracción o bien solo se aplican en muy escasas situaciones. De esta manera, “lo alternativo” en la justicia penal juvenil (ya sea las medidas alternativas al proceso penal o juicio, como las medidas alternativas a la privación de libertad), como señalaron muchos de los agentes entrevistados, ocupa un lugar secundario en este ámbito que continúa organizándose y estableciendo sus prioridades en relación con el encierro, con la privación de libertad y con los delitos graves. De este modo, en tanto los recursos –tal como habitualmente se sostiene- son escasos, se aplican de manera diferencial y privilegiadamente se abordan las situaciones más graves. Por lo tanto, las medidas alternativas y la adecuación de las estructuras institucionales y de las prácticas judiciales a los estándares de derechos humanos quedan en un segundo plano, y no merecen la atención ni la inversión suficiente para lograr intervenciones que sean eficaces y que resulten algo más que una omisión de intervención o un desentendimiento, tal como se advierte que en distinas jurisdicciones ocurre.

 

Consideraciones finales

Los procesos en los que se resiste, pero también se negocia la incorporación de nuevos procedimientos y enfoques, no deberían ser analizados desde una clave analítica solo orientada a encontrar cuáles son los “obstáculos” para la transformación deseada, tal como desde una visión técnica de la implementación de políticas públicas podría desprenderse. Antes bien, creemos que las interpretaciones, razones y resistencias que emergen en los procesos de implementación de nuevas medidas y/o enfoques deben ser analizadas como parte de las condiciones sociales de posibilidad (o de imposibilidad) de esas transformaciones, ya que en esos escenarios y a partir de este tipo de interpretaciones, las reformas e innovaciones serán instrumentados y adquirirán diferentes contornos. Sin embargo, considerar que estas son condiciones sociales de posibilidad antes que obstáculos, no equivale a decir que sean una especie de elemento fijo e inmutable que no puede ser transformado, en tanto se inscribe en una “cultura” o en una “tradición” que es resistente a los cambios. En vez de ello, entendemos que conceptualizar de este modo a aquello que desde otras perspectivas se ve tan solo como un “resabio del pasado” o como un elemento obstaculizador que debe ser eliminado para que las transformaciones tengan efectivamente lugar, nos permite desplazarnos desde una visión ingenua de lo que implican las transformaciones en estructuras institucionales de larga data, para iluminar el campo conflictivo en el cual ocurren. De este modo, en lugar de analizarlos como obstáculos a remover es preciso comprenderlos como parte integrante de los escenarios socio-políticos en los cuales se discute y disputa qué debe hacer el Estado y la sociedad frente a los niños/as y adolescentes que son acusados de cometer un delito. 

En este sentido, podremos comprender que las diversas técnicas de administración de la infancia y sus familias son tramadas a partir de las evaluaciones y prejuicios socialmente asignados a los jóvenes de sectores populares, de la construcción de modos y tipos de autoridad legítimos y considerados efectivos sobre ellos, de las dinámicas socioeconómicas, de los procesos de criminalización locales en los que juega un importante papel la interrelación entre la policía, el poder judicial y la comunidad, pero también de los temores y ansiedades morales presentes y amplificados –por los medios de comunicación generalmente- en diferentes coyunturas. Estos elementos son los que inciden actuando como determinantes, oportunidades o limitantes en las prácticas institucionales, y en las interpretaciones de los agentes de este campo institucional. De este modo, “lo alternativo” adquiere diferentes valoraciones –a veces positivas, otras negativas- y quienes las aplican se verán constreñidos y/o legitimidos para desarrollar medidas o acciones que se acerquen o distancien de ese ideal. 

Por ello, analizar desde una perspectiva antropológica los procesos de incorporación de estándares de derechos humanos a ámbitos institucionales que constituyen perdurables burocracias requiere adoptar una serie de recaudos a fin de evitar recrear lecturas valorativas, normativas o sesgadas de procesos que son complejos y nunca unívocos.

En efecto, es preciso tener en cuenta que los derechos humanos no portan un contenido universal y ahistórico sino que adquieren significados y existencia en la práctica diaria y a partir de su imbricación con las condiciones locales derivadas de determinados contextos sociales y políticos (Fonseca y Schuch 2009; Fonseca y Cardarello 2005; Villalta y Llobet 2015; Villalta et al. 2015). A la vez, también debemos tener en cuenta que junto a las definiciones formales y los postulados normativos, en la cotidianeidad de las instituciones existen relaciones e interacciones entre diferentes agentes y organismos, valoraciones e interpretaciones, y criterios y normas “de hecho” que, en buena medida, moldean las prácticas institucionales y dan forma a rutinas y usos que es preciso conocer para comprender cómo los proclamados cambios –en este caso, las denominadas medidas alternativas al proceso penal– son materializados. En suma, tal como permite observar la introducción de estrategias restaurativas en el sistema judicial destinado a los adolescentes y jóvenes, el análisis de la implementación de reformas en este tipo de estructuras permite visibilizar una serie de significados sobre la justicia, los adolescentes y los conflictos que protagonizan, así como sobre sus familias, que constituyen un trasfondo que, en no pocas ocasiones, permanece opacado cuando se indaga la poca receptividad de algunas estructuras burocráticas a estándares de derechos humanos. Por ello, analizar estos procesos desde una perspectiva de mediana duración y desde un enfoque que posibilite observar los diferentes usos que se realizan de los postulados de derechos humanos, resulta central para conocer y comprender las posibilidades de transformación de las burocracias encargadas de administrar judicialmente los conflictos protagonizados por adolescentes.

 

 

 

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[1] Fundamentalmente Unicef Argentina, y también la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia promovieron la adopción de un enfoque restaurativo en la justicia penal juvenil. Ambos organismos desarrollaron jornadas, seminarios de capacitación y diferentes eventos para promover la adopción de prácticas restaurativas. Por otro lado, desde el Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires, a través de la Oficina de Apoyo a la Justicia Penal Juvenil, se realizaron también numerosas jornadas sobre justicia restaurativa con especialistas nacionales e internacionales que difundieron nuevas nociones y experiencias en el ámbito penal juvenil.

[2] El objetivo de la investigación fue relevar los usos de las medidas alternativas a la privación de la libertad y al proceso penal que se desarrollan en la Argentina. Se trató de una consultoría para UNICEF-Argentina que estuvo coordinada por Valeria Llobet y por Carla Villalta, y de la que participó un equipo de investigación compuesto por diez investigadores/as.

[3] Los discursos de “mano dura” son los que promueven mayor castigo, inflación penal y endurecimiento en el tratamiento de los jóvenes acusados de cometer delitos. Los discursos que promueven la baja de la edad de punibilidad son enunciados tanto por los que promueven la mano dura como por algunas corrientes “garantistas”. Unas y otras posturas se enfrentan con posturas también diversas que se oponen desde distintas perspectivas a bajar la edad de punibilidad.

[4] Silvia Guemureman (2014) y Karen Jorolinsky (2015) han analizado de manera detallada este proceso revisando los diversos proyectos legislativos y las tentativas de modificación del Régimen Penal de la Minoridad.

[5] La ley de Patronato de Menores, sancionada en el año 1919, constituyó el momento fundacional de una justicia “especial” para los menores de edad en Argentina. Con ella ingresaban en el sistema penal, en el ámbito relativo a los menores de edad, diversas situaciones que no tenían su origen en un hecho considerado delictivo. Causas en las que los menores habían sido víctimas de delitos y casos en los que un menor de edad se encontraba desamparado, falto de asistencia o en una situación de “abandono o peligro moral y/o material” también ingresaban en los juzgados de menores (Villalta1999, 30).

[6] Cabe señalar que el sistema penal argentino es de raigambre inquisitiva. Por ello la introducción de estas reformas basadas en un modelo acusatorio han conducido a implementar modelos que se pueden denominar “mixtos”, ya que se nutren esencialmente de aspectos del sistema inquisitivo, pero con algunas innovaciones inspiradas en el modelo acusatorio (jueces de garantías, instrucción en cabeza de la fiscalía, etc.).

[7] Luego de once años de litigios, en el mes de julio del año 2013, la Corte Interamericana de Derechos Humanos declaró al Estado de Argentina responsable por la violación de derechos consagrados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos al imponer la pena de prisión y reclusión perpetua a cinco jóvenes por delitos cometidos cuando eran menores de edad. El tribunal sentenció al país a revisar esas condenas, a cumplir con las recomendaciones de anular las penas de prisión perpetua para menores de edad y a sancionar un régimen de justicia penal juvenil ajustado a los estándares internacionales de derechos humanos.

[8] El inicio de un proceso penal puede evitarse por parte de las autoridades intervinientes a través de la utilización del principio de oportunidad mediante el cual se realiza una reorientación del proceso hacia servicios apoyados por la comunidad (remisión). O bien, una vez iniciado el proceso, puede suspenderse a partir de la utilización de la mediación, la conciliación penal, la probation o la suspensión del juicio a prueba (la medida más extendida en nuestro contexto que implica la realización de tareas comunitarias, la reparación del daño y el cumplimiento de reglas de conducta a cambio de la extinción de la acción penal).

[9] La “justicia restaurativa” ha sido definida como un proceso en el que todas las partes implicadas en un delito, resuelven colectivamente cómo manejar las consecuencias del mismo. Son muchos los autores que han trabajado sobre el tema (Kemelmajer 2005; Staines 2013; Da Cunha Lopes y Serrano 2014; Mcalister y Carr 2014; Walgrave et. al. 2013; Put et al. 2012; Naciones Unidas 2006; Unicef 2007; entre muchos otros).

Tomando la definición dada por Aída Kemelmajer puede decirse que “se trata de una variedad de prácticas que buscan responder al crimen de un modo más constructivo que las respuestas dadas por el sistema punitivo tradicional, sea el retributivo, sea el rehabilitativo. Aun a riesgo de un exceso de simplificación, podría decirse que la filosofía de este modelo se resume en las tres “R”: responsibility, restoration and reintegration (responsabilidad, restauración y reintegración). Responsabilidad del autor, desde que cada uno debe responder por las conductas que asume libremente; restauración de la víctima, que debe ser reparada, y de este modo salir de su posición de víctima; reintegración del infractor, restableciéndose los vínculos con la sociedad a la que también se ha dañado con el ilícito” (2005, 273).

[10] En el marco de esa investigación, se diseñó y desarrolló un trabajo de campo intensivo que consistió centralmente en el relevamiento de material documental y estadístico y en la realización de entrevistas a distintos tipos de actores del poder judicial (jueces penales juveniles y/o de menores), del ministerio público (fiscales y defensores), del poder ejecutivo (áreas de infancia y/o de adolescentes en conflicto con la ley penal y programas de medidas alternativas o justicia restaurativa), y de organizaciones de la sociedad civil que trabajen de una forma u otra la temática.

[11] En la ciudad de Córdoba y en las localidades de San Martín, Lomas de Zamora y La Matanza de la provincia de Buenos Aires, existen dispositivos especializados, esto es, que se dedican específicamente a implementar medidas alternativas al proceso penal en el área penal juvenil y, en las ciudades de Bahía Blanca, Mar del Plata, La Plata, de la misma provincia; en la provincias de Salta, Santiago del Estero, Chubut, Mendoza, Neuquén, Tierra del Fuego, Entre Ríos, Bariloche (provincia de Río Negro) y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, existen dispositivos que si bien no son especializados, es decir, implementan medidas alternativas al proceso penal en el ámbito de la justicia de adultos, también trabajan causas que incluyen a adolescentes (UNICEF 2018).

[12]  Si bien, al contrario de lo que plantean muchos actores, descreemos que una reforma legislativa baste para transformar efectivamente los modos de administración judicial de conflictos, entendemos que en este contexto una ley o código que explicite por ejemplo cuáles son las medidas alternativas que pueden usarse puede constituir una valiosa herramienta.

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